La procédure négociée sans mise en concurrence préalable

1.Fondement textuel

Article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

Article 30
I. – Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants :
1° Lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l’acheteur et n’étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. Tel est notamment le cas des marchés publics rendus nécessaires pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux réalisés par des acheteurs en application des articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l’habitation ainsi que des marchés publics passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l’article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime. Le marché public est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence ;
2° Lorsque dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres lancée par un pouvoir adjudicateur ou d’une procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ou dans le cadre de la passation d’un marché public répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d’un marché public relevant des articles 28 et 29, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables au sens du IV de l’article 55 ou des offres inappropriées au sens du I de l’article 59 ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées. Lorsque le présent 2° est mis en œuvre à la suite d’une procédure d’appel d’offres lancée par un pouvoir adjudicateur ou d’une procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ou à la suite d’une procédure de passation d’un marché public relevant de l’article 28 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés publics publié au Journal officiel de la République française, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande ;
3° Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :
a) Le marché public a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
b) Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;
c) La protection de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Les raisons mentionnées aux b et c ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public ;
4° Pour les marchés publics de fournitures qui ont pour objet :
a) Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. Lorsqu’un tel marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;
b) L’achat de matières premières cotées et achetées en bourse ;
5° Pour les marchés publics de fournitures ou de services passés dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve du 3° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre I, ou une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre Etat ;
6° Pour les marchés publics de services attribués au lauréat ou à l’un des lauréats d’un concours. Lorsqu’il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations ;
7° Pour les marchés publics de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché public précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché public doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. Lorsqu’un tel marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés publics peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché public initial ;
8° Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT. L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ;
9° Pour les marchés publics de fournitures de livres non scolaires passés par les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 susvisée, pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxe. Lorsqu’ils font usage de cette faculté, les acheteurs se conforment aux obligations mentionnées au 8° et tiennent compte de l’impératif de maintien sur le territoire d’un réseau dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l’accès du plus grand nombre à cette création ;
10° Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens, lorsque la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile en raison notamment de l’objet du marché public ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.
II. – Les pouvoirs adjudicateurs peuvent également négocier sans publicité ni mise en concurrence préalables les marchés publics de fournitures ayant pour objet l’achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement.
III. – Les entités adjudicatrices peuvent également négocier sans publicité ni mise en concurrence préalables les marchés publics suivants :
1° Les marchés publics conclus à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement. La passation d’un tel marché public ne doit pas porter préjudice à la mise en concurrence des marchés publics ultérieurs qui poursuivent ces mêmes objectifs ;
2° Les marchés publics ayant pour objet l’achat de fournitures qu’il est possible d’acquérir en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché.

2.Définition

La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables est une des procédures de mise en concurrence prévues par l’article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Les conditions de recours à la procédure au sens du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sont listées à l’article 30 dudit décret.

3.Les seuils minimaux européens

– Marchés de travaux : 4.875.000 euros HT
– Marchés de fournitures courantes et services :
Pour les collectivités territoriales : 193.000 euros HT
Pour l’Etat et ses établissements publics : 125.000 euros HT
Pour les entités adjudicatrices : 387.000 euros HT

4.Procédure

Étape n°1
L’acheteur public informe les candidats ou lauréats de concours avec lesquels il envisage de négocier en leur adressant une lettre de consultation, les informant des caractéristiques de la prestation attendue

Étape n°2
Les candidats et lauréats remettent leurs offres dans les délais impartis dans la lettre précédente.

Étape n°3
L’acheteur public procède à une première analyse des offres ainsi, éventuellement, qu’à un premier classement provisoire.

Étape n°4
Puis, entame les négociations avec les soumissionnaires.

Étape n°5
Il arrête son choix à l’issue des négociations, après qu’il a fait son classement définitif ;

Étape n°6
Enfin, notifie le ou les marchés aux entreprises désignées attributaires.

5.La décision finale

Cheminement
Choix de l’offre la mieux-disante et classement des offres sont effectués par le représentant du pouvoir adjudicateur pour l’État et par la commission d’appel d’offres s’agissant des collectivités.

Le choix se fait sur la base des comptes-rendus de négociations et rapport d’analyse qui doivent prendre en compte les critères énoncés et définis dans la lettre de consultation.

Lesdits critères sont de manière non exhaustive les suivants :
• coût d’utilisation ;
• valeur technique ;
• délai d’exécution ;
• qualités esthétiques et fonctionnelles ;
• rentabilité
• service après-vente et assistance technique ;
• date et délai de livraison ;
• prix des prestations ;
• performance sociale ou/et
• environnementale ;
• etc. en fonction de l’objet du marché.

Ces critères doivent permettre à l’acheteur public de déterminer l’offre la mieux-disante et de classer les offres.

1er aboutissement possible : L’infructuosité ou la déclaration sans suite

La personne publique, dans certains cas particuliers, pourra déclarer l’appel d’offres :

• Infructueux : en cas d’absence d’offres ou de dépôts d’offres irrégulières ou inacceptables ;
• Sans suite, is un motif d’intérêt général l’exige, en cas de disparition du besoin, ou encore is un vice s’est inséré dans la procédure, comme le non-respect des délais réglementaires.

2ème aboutissement possible : L’acceptation de l’offre

Elle est matérialisée par la signature de l’acte d’engagement.

Il faut qu’au préalable l’assemblée délibérante ait autorisé la personne responsible du marché à le signer, puis que le marché ait été transmis au contrôle de légalité (au service du contrôle de légalité préfectoral pour une collectivité territoriale).

La signature de l’acte d’engagement n’équivaut pas à la notification du marché.
Tout marché doit être notifié avant tout commencement d’exécution.

La procédure de notification consiste en l’envoi du marché à son attributaire en lettre recommandée avec accusée de réception.

La date figurant dans l’accusée réception constitue la date de notification du marché.

6.Transparence

1er volet : L’information des entreprises écartées

Les candidats non retenus doivent être avisés et ceux qui en font la demande doivent être informés des motifs du rejet de leur candidature.
A cet effet, le représentant du pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de 15 jours à compter de la réception d’une demande écrite, pour communiquer à tout candidat écarté les motifs du rejet de as candidature ou de son offre, et à tout soumissionnaire don’t l’offre a été jugée conforme, les caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires.

2ème volet : La publication de l’avis d’attribution

La personne publique doit insérer, dans les mêmes journaux que ceux dans lesquels elle a inséré l’avis d’appel public à la concurrence, un avis dans lequel elle indique, notamment, le nom du titulaire retenu et le montant du marché. Les champs « offres » et « offre la plus élevée » et « offre la plus basse » doivent obligatoirement être renseignés is les marchés dépassent les seuils européens.

7.Les organes

Deux organes interviennent dans le choix de l’attribution :
• La commission d’appel d’offres ;
• Le Représentant du Pouvoir adjudicateur ou de l’Entité adjudicatrice (ci-après RPA), anciennement appelé « Personne Responsable du Marché ».

Rôle du RPA
Le RPA ouvre les offres devant faire l’objet de la négociation, en enregistre le contenu, effectue une première analyse et un premier classement provisoire. Suite à quoi, il entame les négociations et en dresse les comptes-rendus.

Rôle de la Commission d’appels d’offres
La Commission d’appel d’offres n’intervient que pour les collectivités territoriales.
Elle ne se réunit qu’une seule fois pour classer les offres et attribuer le marché.

Pour rendre sa décision, elle s’appuie sur le compte-rendu des négociations.

La CAO élimine les offres non conformes à l’objet du marché.

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