La procédure concurrentielle avec négociation

1.Fondement textuel

Article 71 à 73 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

Article 71
La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations.
Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres.

Article 72
I. – Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis de préinformation, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.
Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend ce délai minimal impossible à respecter, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai de réception des candidatures qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ou de l’invitation à confirmer l’intérêt.
II. – Le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation qui n’a pas été utilisé comme avis d’appel à la concurrence, ce délai minimal peut être ramené à dix jours, lorsque l’avis de préinformation remplit les conditions suivantes :
1° Il a été envoyé pour publication trente-cinq jours au moins à douze mois au plus avant la date d’envoi de l’avis de marché ;
2° Il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de marché, pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour publication.
Le pouvoir adjudicateur peut ramener le délai minimal fixé au premier alinéa du présent II à vingt-cinq jours si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique.
Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend ce délai minimal impossible à respecter, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai de réception des offres qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
Les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française peuvent fixer la date limite de réception des offres d’un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence d’accord sur la date limite de réception des offres, le pouvoir adjudicateur fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.

Article 73
I. – Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l’exception des offres finales. Il peut toutefois attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire.
Les exigences minimales mentionnées à l’article 71 et les critères d’attribution ne peuvent faire l’objet de négociations.
II. – La procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’un de ces documents, s’il fera usage de cette possibilité.
Dans la phase finale de négociation, le nombre d’offres restant à négocier doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant d’offres remplissant les conditions requises.
III. – La négociation est conduite dans le respect du principe d’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. A cette fin, le pouvoir adjudicateur s’abstient de donner toute information susceptible d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres. Il informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas été éliminées en application du II de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l’exception de ceux qui définissent les exigences minimales. A la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau.
IV. – Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les négociations, il en informe les soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation d’éventuelles offres nouvelles ou révisées.

2.Définition

La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

3.Les seuils minimaux européens

– Marchés de travaux : 5.225.000 euros HT
– Marchés de fournitures courantes et services :
Pour les collectivités territoriales : 209.000 euros HT
Pour l’Etat et ses établissements publics : 135.000 euros HT
Pour les entités adjudicatrices : 418.000 euros H

4.Procédure

Étape n°1
L’acheteur public publie un avis d’appel public à la candidature, dans les journaux officiels ou/ et les journaux d’annonces légales, afin que les opérateurs économiques intéressés puissent déposer leurs candidatures au vu des pièces requises dans la publicité.

Étape n°2
L’acheteur public analyse les candidatures, les classe et pourra retenir les meilleures.

Étape n°3
Les candidats retenus sont rendus destinataires des dossiers de consultation et doivent remettre leurs propositions dans le délai imparti dans la lettre d’invitation.

Étape n°4
L’acheteur public procède à l’analyse des offres ainsi, éventuellement, qu’à un premier classement provisoire.

Étape n°5
Puis, entame les négociations avec les soumissionnaires

Étape n°6
Il arrête son choix à l’issue des négociations, après qu’il a fait son classement définitif

Étape n°7
Et notifie le ou les marchés aux entreprises désignées attributaires.

5.Le choix de la candidature

Le représentant du pouvoir adjudicateur ouvre les pièces relatives à la candidature et en enregistre le contenu.

A l’issue de cette ouverture et à partir des critères de sélection indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence, la liste des candidats retenus est arrêtée par la Commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales ou par le représentant du pouvoir adjudicateur pour l’État, les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux.

On notera que, dans l’hypothèse où l’acheteur public a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, si la liste est :

• courte par rapport au nombre de candidats souhaités par la personne publique, il n’est pas possible de rajouter des candidats dans la limite maximale du nombre de candidats indiqués dans l’annonce ;
• longue par rapport au nombre de candidats souhaités par la personne publique, celle-ci devra sélectionner au terme d’un classement, les candidatures, en prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières ainsi que les références professionnelles.

Le nombre de candidats admis à présenter une offre ne peut être inférieur à cinq, sauf si le nombre de candidats n’est pas suffisant.
Les candidats non retenus doivent être avisés dans les conditions décrites plus loin, et ceux qui en font la demande doivent être informés des motifs de rejet de leur candidature.

6.La décision finale

Cheminement
Choix de l’offre la mieux-disante et classement des offres sont effectués par le représentant du pouvoir adjudicateur pour l’État et par la commission d’appel d’offres s’agissant des collectivités.

Le choix se fait sur la base du rapport d’analyse qui doit prendre en compte les critères énoncés et définis de préférence dans l’avis d’appel public à la concurrence, sinon dans le règlement particulier de consultation.

Lesdits critères sont de manière non exhaustive les suivants :
• coût d’utilisation ;
• valeur technique ;
• délai d’exécution ;
• qualités esthétiques et fonctionnelles ;
• rentabilité
• service après-vente et assistance technique ;
• date et délai de livraison ;
• prix des prestations ;
• performance sociale ou/et
• environnementale ;
• etc. en fonction de l’objet du marché.

Ces critères doivent permettre à l’acheteur public de déterminer l’offre la mieux-disante et de classer les offres.

1er aboutissement possible : L’infructuosité ou la déclaration sans suite
La personne publique, dans certains cas particuliers, pourra déclarer l’appel d’offres :
• Infructueux : en cas d’absence d’offres ou de dépôts d’offres irrégulières ou inacceptables ;
• Sans suite, is un motif d’intérêt général l’exige, en cas de disparition du besoin, ou encore is un vice s’est inséré dans la procédure, comme le non-respect des délais réglementaires.

2ème aboutissement possible : L’acceptation de l’offre
Elle est matérialisée par la signature de l’acte d’engagement.

Il faut qu’au préalable l’assemblée délibérante ait autorisé le représentant du pouvoir adjudicateur à le signer, puis que le marché ait été transmis au contrôle de légalité (au service du contrôle de légalité préfectoral pour une collectivité territoriale).

La signature de l’acte d’engagement n’équivaut pas à la notification du marché.
Tout marché doit être notifié avant tout commencement d’exécution.
La procédure de notification consiste en l’envoi du marché à son attributaire en lettre recommandée avec accusée de réception.

La date figurant dans l’accusée réception constitue la date de notification du marché.
Tout marché doit être notifié avant tout commencement d’exécution.
La procédure de notification consiste en l’envoi du marché à son attributaire en lettre recommandée avec accusée de réception.
La date figurant dans l’accusée réception constitue la date de notification du marché.

Tout marché doit être notifié avant tout commencement d’exécution.

La procédure de notification consiste en l’envoi du marché à son attributaire en lettre recommandée avec accusée de réception.

La date figurant dans l’accusée réception constitue la date de notification du marché.

7.Transparence

1er volet : L’information des entreprises écartées
Les candidats non retenus doivent être avisés et ceux qui en font la demande doivent être informés des motifs du rejet de leur candidature.

A cet effet, le représentant du pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de 15 jours à compter de la réception d’une demande écrite, pour communiquer à tout candidat écarté les motifs du rejet de as candidature ou de son offre, et à tout soumissionnaire don’t l’offre a été jugée conforme, les caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires.

2ème volet : La publication de l’avis d’attribution

La personne publique doit insérer, dans les mêmes journaux que ceux dans lesquels elle a inséré l’avis d’appel public à la concurrence, un avis dans lequel elle indique, notamment, le nom du titulaire retenu et le montant du marché. Les champs « offres » et « offre la plus élevée » et « offre la plus basse » doivent obligatoirement être renseignés is les marchés dépassent les seuils européens.

La mise au point du marché
C’est une étape facultative, qui permet de remédier aux imperfections vénielles de l’offre retenue.

Ainsi, la mise au point consiste à apporter, is nécessaire, certains aménagements avec le titulaire retenu.

De par la nature vénielle des insuffisances, elle ne saurait :
• modifier les conditions financières du marché.
• In donner lieu à une phase de négociation, laquelle est inconcevable dans le cadre d’un appel d’offres.

En règle générale, elle se matérialise par la rédaction d’une pièce contractuelle et doit impérativement être achevée avant la signature du marché.

8.Les organes

Deux organes interviennent dans le choix de l’attribution :
• La commission d’appel d’offres ;
• Le Représentant du Pouvoir adjudicateur ou de l’Entité adjudicatrice (ci-après RPA), anciennement appelé « Personne Responsible du Marché ».

Rôle du RPA
Le RPA ouvre l’enveloppe relative aux candidatures et en enregistre le contenu.

Il arrive que les candidatures ne soient pas recevables car l’entreprise ne remplit pas les conditions fiscales et sociales d’accès à la commande publique ou ne présente pas les conditions techniques, économiques ou financières énoncées dans la publicité.

Dans ce cas, pour l’Etat et les collectivités territoriales, c’est le RPA qui élimine les candidatures et invite les candidats sélectionnés à remettre une offre.

Ensuite, il ouvre les offres devant faire l’objet de la négociation, en enregistre le contenu, effectue une première analyse et un premier classement provisoire. Suite à quoi, il entame les négociations et en dresse les comptes-rendus.

Rôle de la Commission d’appels d’offres
La Commission d’appel d’offres n’intervient que pour les collectivités territoriales.
Elle ne se réunit qu’une seule fois pour classer les offres et attribuer le marché.

Pour rendre sa décision, elle s’appuie sur le compte-rendu des négociations.

La CAO élimine les offres non conformes à l’objet du marché.

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